Le origini e l'espressione giuridica nella concezione dello ius commune 


il perno su cui basare le nostre ricerche, per quanto riguarda questo radicale contrasto, è rappresentato dall'espressione "ius commune", che significò un senso tipicamente medievale di intuire concettualmente la scienza giuridica, per costruire e conciliare, all'interno di una comprensione logica e razionale, il diritto romano dell'ordinamento universale e i vari diritti che si richiamavano agli ordinamenti particolari.
Tale espressione indicò, quindi, il diritto romano imperiale concepito come elemento di un sistema organizzato di fonti giuridiche coesistenti nel quale esso, come diritto generale e universale, si coordinasse secondo certe regole ai diritti locali e particolari.
E' importantissimo a nostro giudizio capire le intensità, diciamo così, concettuali dell'idea di ius commune,  perchè su di essa si fonda tutto il sistema di diritto del XII° secolo e così si rende indispensabile utilizzarla come strumento per comprendere un dato storico d'immensa portata, tanto da far breccia nelle vicende delle nazioni annesse all'impero.
I giuristi italiani (glossatori e poi commentatori) si sono industriati a legittimare l'antico diritto quale diritto vigente dell'impero e coordinarlo poi con le fonti locali, con stupefacente lavoro d’interpretazione in senso moderno
Facendo un passo indietro e tornando alle origini, il rapporto fra il diritto romano unum ius dell'impero e la molteplicità dei diritti particolari entro l'impero stesso fu l'origine dello ius commune.
L'ignoto autore delle "Quaestines de iuris subtilitatibus" ci fornisce qualche osservazione convincente in proposito.
Afferma infatti che in seno all'impero "discreti et loco et imperio populi diversa iure sectantur", mentre precedentemente diceva che " quod quisque populus ipse sibi ius proprium est ispius civitatis.Hinc evenit, ut multi populi non modo moribus, verum etiam scripte constituant sibi iura legibus contraria". Il quadro è chiaro, il contrasto che n’esce è lampante, lo ius proprium degli ordinamenti particolari in contrapposizione all'unum ius dell'impero è già di fatto esistente al tempo.
Il Calasso a tal proposito osserva che nella concezione giuridica medievale, l'unum ius si contrappone al complesso degli iura propria di ciascun popolo e rappresenta lo ius commune, vale a dire quell'unità da cui la molteplicità di questi diritti deriva, secondo il principio della filosofia tomistica "omnis moltitudo derivatur ab uno".
Così, anche attraverso il frammento di Gaio possiamo rintracciare alcuni elementi riguardo l'espressione di ius commune.
Era il diritto delle genti, basato sulla "naturalis ratio" o patrimonio collettivo dell'intera comunità umana, da cui si potevano distinguere gli iura porpria delle singole civitates, patrimonio anche dello stesso diritto di Roma: "Omnes populi qui legibus et moribus regentur partim suo proprio partim communi omnium hominumiure utuntur".
Il diritto romano diventa insomma nel concetto medievale ius commune, e in altre parole diventa diritto universale emanato potenzialmente a favore delle esigenze dei comuni componenti la cosiddetta "respublica christiana", ed il suo destino è quello di dover servire tutte le popolazioni con ordinamenti giuridici particolari.
In sostanza, l'impero ed il suo diritto (ius commune) formano un tutto, a cui si collega in perfetta subordinazione l'insieme dei diritti e degli ordinamenti di ogni singola unità dell'impero stesso (ius proprium).
Concettualmente, potremmo definire questa situazione in tal modo: si presuppone l'esigenza di un sistema normativo unitario in cui rientrino sia le norme comuni sia quelle particolari che sono una deviazione delle prime.
Così, il concetto dogmatico di diritto comune trae la sua giustificazione da un altro diritto che non è comune.
L'idea di diritto comune nasce quindi da un'esigenza universalistica fondamentale: l'impero romano-cristiano e poi romano-germanico.
Il diritto comune è presentato quindi come superiore a qualsiasi altro diritto, omnicomprensivo ed universale, valido per ogni scopo ed ogni fine.
Indubbiamente questa è una presentazione del diritto in veste sicuramente gerarchica, che postula un sistema di fonti normative facenti capo alla ratio iuris communis, in cui il diritto comune è la sorgente donde derivano tutti i diritti particolari.
E' in posizione di preminenza gerarchica, così collocato dai giuristi allo scopo di rendere ben chiara la sua grandezza in un mare d’ordinamenti.

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